谈外贸法修订对我国外贸代理制的影响

从上个世纪的八十年代中期开始，我国把“推行外贸代理制”作为外贸体制改革的重要内容之一，为此，原经贸部于1991年出台了《关于对外贸易代理制的暂行规定》作为开展外贸代理制的指导性规范文件，1994年的外贸法中也就外贸代理问题专门列了一条(第13条)，对之进行了比较详细的规定。但是，至今“外贸代理制”的推而不行，成效不大，究其原因，除了我国运行外贸代理制的宏观经济体制外部环境和企业微观基础尚不具备外，还与外贸经营权尚未开放以及我们对外贸代理制存在一些误解有关。

　　外贸代理作为商事代理的行为的一种，是两个民事权利平等的权利人之间在对外贸易业务上的一种民事委托代理活动，这种代理活动必须属于法律上的有效代理要求。而若构成有效代理，委托人和代理人都必须是在其各自的权利范围以内开展委托和代理活动，即委托人授权的事项必须是其当时有权利开展的事项，代理人的代理行为也必须是其有权进行的行为。委托人无权进行的行为不能授权他人代理，同理，代理人也不能在自身的权利之外从事代理行为。因此，原外贸法第13条的规定(没有对外贸易经营许可的组织或个人，在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务)在法律上实际就属于无效代理。这种非对外贸易经营者的委托代理在《民法通则》中找不到依据，缺乏相关上位法的支撑，于国际上通行意义上的代理概念也不一致，即使引用“行纪”“间接代理”等概念进行解释，在法理上也难以自圆其说，给人以牵强之感，多年来外贸代理制一直处于不伦不类的尴尬状态。

　　这种外贸代理制不仅在理论上而且在实践上也带来了混乱。在外贸公司代理无外贸经营权的生产企业的业务中，无外贸经营权的生产企业由于本身没有对外签约，报关，包检，报运，结汇，投保等相应从事外贸业务的必须权利，也就无法承担相应的业务，故国内“外贸代理”业务一旦出现对外纠纷，作为代理人的外贸公司就不可避免地要以第一责任人的身份对外承担主要的责任。

　　2004年7月1日正式实施的新外贸法在许多方面都作了修改，其中与外贸代理制有关或对外贸易代理制会产生间接影响的修改主要有两点：一是在第九条中讲外贸经营权审批制改为外贸经营资格备案登记制。二是在第十二条(即原第十三条)中除了内容文字有了大幅度的简化外，并将原来的“没有对外贸易经营许可的组织或个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务”的内容，改为“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内进行对外贸易业务”。

　　这里，第一项修改是一项实质性的改变，实行外贸经营资格备案登记制，标志着我国外贸经营权管理体制改革向着贸易自由化的目标又迈出了重要的一步，他使企业更加容易地获得外贸经营权，也就是说可以有更多的企业通过外贸经营资格备案登记的途径获得经营外贸业务的平等权利，并有资格和条件承担起相应的商事义务和责任，扩大了外贸委托代理业务的合法当事人的数量与规模，增加了实施规范性外贸代理行为的可行性。但同时我们也应看到，外贸经营资格备案登记制还是有条件地放开外贸经营权管制，离完全放开还差一步，外贸经营权作为企业的天赋之权还未全部还给企业。没有办理外贸经营资格备案登记的企业仍是没有经营对外贸易业务的权利，从法律上讲，这些企业仍不具备合法的外贸业务委托人资格。在登记制实施后，没有外贸经营资格的企业仍将是企业中的多数，因为自己有直接开展对外贸易业务能力的企业毕竟是少数。在这种情况下，期望规范化的外贸代理业务会有大规模的出现是不现实的。我们只能期待在下一次修订外贸法时这个问题能够得到彻底解决。应该指出，全面放开外贸经营权只是在全国范围内大规模实施外贸代理制的必要条件，而不是充分必要条件，除此之外，计划经济政府行政管理模式的彻底屏弃和企业运行模式的高度市场化，也都是外贸代理制正常运行的必要条件，而上述条件基本实现预计至少还需10年以上。

　　第二项修改后的文字中只列明了外贸代理人的权限，至于委托人的权限是什么？委托人是否限于对外贸易经营者？包不包括没有办理外贸经营资格备案登记手续的非对外贸易经营者？则未予明确，因其内容不全面且不明确此条款变的可有可无，没有多少意义。

　　目前，国内存在的对外贸易经营者对非对外贸易经营者的所谓进出口代理业务，实际上即不是代理，也不是自营，而是两者的混合方式，因对其很难找到贴切的名称，姑且称之为不完全代理。在不完全代理中，对内，“代理人”的利益获得基本比照代理方式，对外，其承担的责任范围又往往被法院认定为属于自营方式，须承担近乎100%的风险，形成外贸代理人的权利大大小于责任的不对等结构。这种混合方式是在目前特定时期，特定条件下的一种特殊现象，是向规范代理业务形成发展转变过程中的过渡形式，暂时还难以改变。当然，并不是说现在的不完全外贸代理业务有风险就绝对不能做，毕竟这种不规范代理业务在目前条件下还是有其存在的市场和需求的，不可能人为的阻拦或禁止。只是代理企业在操作时应提高警惕，加强防范，严加审核，规范操作，尽量减少和躲避风险。

作者：李胜功 天津商务委员会 贸管处 处长
（信息来源：贸研院子站）